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          关于公民基本权利 起源于衣归

          发布时间:2015-07-04 21:15

          内容摘要:
          人权理念地兴起,使权利的大门向公民敞开。公民权利由何而来已经被历史澄清,权利为人人所享有无需质疑。公民权利一旦产生,它就需要宪法来予以回应,并要竭力地走向现实。于是权利的宪法化和权利的实现也就成了宪政道路上永恒的话题。

          关键词:
          人性 基本权利 权利起源 宪政

          引言
          “人性的首要法则乃是要维护自身的生存,人性的首要关怀乃是对于其自身应有的关怀”——(卢梭语)

          在文明的时代“权利”寄附着人们基于对自身利益的渴求而诞生了。它的存在鼓起我们生活的信心和力量。我们因为有权利而享受现在,也因为有权利而希望未来。无法想象,让我们再堕入无权的时代,我们是否还能有生活下去的可能。初涉法学,虽还未窥探到法学瀚海的全貌,但一次次的权利冲击,让我不得不崇拜起“权利”这个神圣的词语。不仅仅是因为它托起了我们生存的天空,更因为它自身一路带来的艰辛与痛苦。这里盛满人类文明的圣果,凝结了我们祖祖辈辈抗争的历史。我们没有理由不崇拜它。
          我承认是文明的时代张扬了权利,但我更要说是权利让我们的文明走得更深入??档略倒骸叭说男卸?,要把你自己人身中的人性,和其他人身中的人性,在任何时候都同样看作目的,永远不能只看作是手段?!?这向我们真实地表述了为了我们自己人身中的人性,我们需要争取我们的权利,但同时又不忘在扩张个人权利过程中的谨慎,因为自身的和他人的人性同样都是目的。关注自己的人性,于是有了权利;关注他人的人性,便产生了义务。于是义务也就被文明的人类所接受。WwW.133229.cOm至此,人类走向了更理性的成熟。难道还有什么比我们用权利来解释义务更进步的诠释?
          作为一名法学学生,亦是一名共和国的公民,我深知权利诉求的道路充满荆棘,但是我看到了权利给我们的文明社会带来的光辉,我愿意相信公民权利将会在我们的社会全面地实现。是理想亦是信念。正是源于这种理由,我一直在思考着权利,尤其是公民的基本权利。探求着它的来源,追溯它的本质,我期望能在这“走向权利的时代”让更多的人认识权利,让我们更理性地看待权利。
          西方有一句著名的法谚,即“有疑问时,以肯定人民自由之方式为之?!倍竦幕救ɡ蚴侨嗣褡杂傻淖詈笠彩亲钣辛Φ谋U?。我深信只有当我们的国人完完全全的享有了这些肯认我们彻底自由的基本权利,而不再受到外来强力的干涉和社会条件的拘囿,我们才算真正地享受着文明社会的成果。有着我们共同的努力,这一天定将到来!
          一、基本权利的起源
          (一)从人权到基本权利的历史诉求与思考:
          基本权利实际上是宪法意义上的人权。所谓“公民的基本权利,不过是指那些关于人的先天和后天能够实现的价值在法律上的一般承认。他与人们自己设定法律关系时明确权利义务的个别承认有着本质的不同” 基本权利不是个别的,特殊的的权利,它是基于主体是人而产生的为人自身生存和尊严而理所当然应该享有的普遍的,一般的权利。实际上,基本权利是“表明公民在国家基本政治、经济、文化、社会关系中所处的法律地位?!?这种地位是反特权、反等级的。权利主体需要通过这种法定的地位获得人格的独立、机会的平等、行为的自由。关于公民的基本权利的内容,我国学者多数认为不外是“选举权与被选举权(民主权)、人身自由以至如日本提出的生存权(自由权)、权益归属(经济权)、以及各项社会保障(社会权)”
          无论是作为个体存在的个人,还是作为团体存在的若干人的集合,其存在和发展都有赖于必要的行为自由,以显示其个性,实现其目的,履行其职责?;救ɡ?,正是对社会主体在一定限度内的行为自由的宪法确认,是通过法律予以承认和?;さ睦嬉约吧缁嶂魈甯莘勺鞒鲅≡褚允迪制淅娴囊恢帜芏侄???梢运底杂刹攀腔救ɡ暮诵?。历史也足以证明追求自由是基本权利得以产生和获得长足发展的潜在动力。而人们真正开始觉醒并意识到满足人性而需的自由,也正是人权的起点。因而可以说人权伴随着基本自由的追求而产生,并随着宪法的出现而走向权利化,从而演变为公民的基本权利。那么让我们从这个意义上来审视马克思主义和西方关于基本权利起源上的分歧。
          1)天赋人权
          天赋人权学说最初的渊源是13"16世纪的文艺复兴运动。作为文艺复兴运动的主要思潮的人文主义,在反神学的斗争中发现了“人”,并要求以“人”为中心,把人作为一切的出发点和归宿点。实际上,人文主义就是以个人为核心,以自由、平等为基点的人道主义。它以唯心史观抽象出来的人性论,成为资产阶级人权理论最早的思想渊源。在随后的资本主义发展过程中,荷兰资产阶级思想家首先提出“天赋人权”的概念。斯宾诺莎在《神学政治论》中明确地阐述了“天赋人权”,认为这种天赋人权就是自然权利,国家就是人们通过缔结契约转让一部分自己的自然权利而产生的。同时人们还保留了一部分自然权利,这些被保留的权利既不能转让,也不能剥夺。 后来的启蒙思想家洛克、孟德斯鸠、卢梭进一步的发展了天赋人权学说。笛卡尔在其《方法论》的开头就断言:良知也好,理性也好,对所有的人来说都是天赋的,平等的,并认为这种理性是人类的最终依据。卢梭的《社会契约论》也是随处可见“人是生而自由与平等”的影子。
          随着资产阶级革命的不断发展,天赋人权思想也逐渐地走向规范化和法律化。1776年美国的《独立宣言》产生,它宣称:“我们认为这些真理是不言而喻的:人人生而平等,他们是从他们的‘造物主’那边被赋予了某些不可转让的权利 ,其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利?!?789年法国的《人权和公民权宣言》阐明“ 自然的,不可剥夺的,神圣的人权”包括五种权利,即平等权、自由权、财产权、安全权和反抗压迫权。时至今日,天赋人权在国际人权问题中依然产生着影响。1948联合国大会通过的《世界人权宣言》开宗明义指出:“人类一家,对于人人固有尊严及其平等不移权利之承认确系世界自由、正义与和平之基础?!?
          2)马克思主义关于基本权利的来源
          英国自由主义者伯克抛弃了从纯粹理性上来思考公民权利的做法,而是把思维的触角伸到历史的深处,通过对英国自由主义传统的归纳,得出人权实际上是人赋予的,从而提出了一种所谓的“人赋人权”。但是伯克只看到了历史的表象,它未能深入论证这种权利的本质来源。因而又走向了历史唯心主义的道路。 但是不管怎样,他的历史思维方式为后来的马克思所继承。马克思通过对前人人权理论的总结,从历史唯物主义角度辩证地论证了人权。
          马克思主义实际上是把人权观念和公民权利并列提出?!叭巳ü勰罹褪钦庋恢止勰睿捍嬖谀承┪蘼郾怀腥嫌敕穸际粲谌魏问贝腿魏蔚胤降娜死嗟娜ɡ?。人们仅凭其为人享有这些权利?!?人权观念是普遍的,有着内在的共性。从这个意思上说人权观念是“天赋”的。这是因为人皆有其作为“高级动物”而不可避免的权利。但是公民的基本权利却需要我们历史地去看待。不同的社会阶段它有着不同的社会内容。它取决于统治阶级的意志。马克思指出公民权利本质上是历史地产生的,最终由一定物质生活条件所决定。
          在马克思主义人权理论的指导下,各社会主义国家纷纷承认人权的历史性和阶级性。我国宪法第33条规定:任何公民享有宪法和法律规定的权利。同时,根据马克思主义关于权利是斗争得来的理论,我国宪法序言强调:本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果……各族人民必须以宪法为根本的活动准则。我国宪法的上述规定隐示了“公民的基本权利” 不是自身固有的,而是由国家赋予的。
          3)殊途同归
          天赋人权学说根据“人人生而自由与平等”这个无法证明的绝对的前提推理出来。实际上是用一种非历史的思维方式靠完全的理性思维来论证维护自身权利的合法性。这显然是站不住脚的。然而考虑到其终极目的的善意的积极意义以及被人们认知的简易性,我认为我们没有必要过多地去干涉这种思维。因为按照上帝在创造我们时即赋予我们之自由与平等的大前提,加上我们皆是上帝之臣民的小前提,由三段论的推理,自然而然的可以得出这样的结论,一切之追求自由与平等之权利皆应为我们所享有,一切阻碍自由与平等实现之政府皆为非法。在这种思维的指导下,为权利而战就成了天经地义的事。随着这种斗争的深入,迎来的即是权利的扩张。如此之结果是丝毫不违背人性之发展的。而且,“天赋人权”之“天”在最初形态上指上帝,带有浓厚的神学色彩,在随后的历史发展中这种烙印被渐渐地洗去,“天”更多的是指“固有”与“天生”之意。这已经接近一种理性的规律了。但是有一点是必须清楚的,即我们的“先觉者” 不要用貌似理想与完美的话语去概括原本就复杂的事物?!霸谝欢ㄒ庖迳纤?,我们法学研究的启蒙话语就是‘柏拉图的药’?!?对于在这种思维下的论断,我们的法学家们需要谨慎地对待。
          那么我们又如何解释权利是历史地形成并向前发展的呢?马克思从物质生活条件上找到了根据。由于社会经济的发展导致的财富的均衡趋势最终必然要求人人自由而平等,因为权利是一定利益的法律表现。只有撷取了合法的权利,经济上的利益才能得到保障?!叭嗣橇铣晌液椭蒙碛谡碌闹卮竽康?,是为了?;に堑牟撇?,没有财产权,生命的存在就没有物质基础,更谈不上什么权利?!?当极少数人掌握了生产资料成为统治者的时候 ,根据“财富就是权力”规则 ,他们自然就会依据自己的利益来分配权利,竭力地使自己的利益权利化。于是“在阶级社会中,统治阶级通过确认和设立社会主体的法律地位来分配权利和义务、制定法律的过程,也就是把某些权利和义务同某种法定地位联结起来的过程?!?然而当物质财富在统治阶级与被统治阶级之间达到平衡甚至是逆向的不平衡的时候就产生了权利的重新配置。这其中伴随着艰苦的斗争?;镜娜ɡ褪嵌氛晒姆从澈图窃?,并将伴随着斗争的深入而不断扩大??杉氛巳ㄒ膊还钦≈洳撇肴松淼淖杂?,尽管自由的背后躲藏的是利益。
          有的学者认为这两种不同的权利起源理论反映的是不同的权利观念和立法理念,它们的相互碰撞必然引起人权问题的纷争。我以为这是可以调和的而且并不妨碍法治文明的进步。从上面的分析可以看出,作为彰显自由与平等的天赋人权观念是顺应时代发展的,自它产生以来一直在推动人的解放方面发挥着积极的作用。天赋人权所要追求的终极目标乃是人的解放和和人性的发展。而马克思主义也以为实现一个人人平等的共产主义社会为目标。尽管在源头上无法找到统一,但终是要同归大海。这两种不同的学说共同地推进法治社会的进步。因而我们无须过多地纠缠于此。就像我们不需要与基督教徒争辩人的起源一样,只要不违背人性地发展,而以积极的态度推进人的价值的实现,那么人是由上帝创造的与人是进化而来的争论也就没有多少现实意义。我们只用守住自己的科学观念,对于天赋人权这种更易于被人接受的权利理念,完全可以容忍它的存在,因为它的存在并不是以推翻我们所认同的权利的历史性和阶级性为目的。相反对于一般人来说天赋人权更能激起人们对权利的维护。
          (二)从权利的法哲学思考中看公民的基本权利起源:
          权利最初的语境乃是市民社会,是指人实现其正当利益的依据。建立在生产和交换基础上的市民社会中,要求有独立自由之主体,能自主地生产劳动产品并拥有对劳动产品的独立支配权,以按照自己的意思去交换。而这种市民社会最初在罗马得到最完善的发展。因为“古代的起点是城市及其狭小领地”而“罗马始终不过是一个城市”。 在这种小城邦中,完整的农业失去其存在的基础,剩下的只有城邦的主人——市民,依靠商业来作为社会经济的支柱和生存的资本。于是在高度发达的商品经济中,适应其需要的个人自治就得到极大地推崇。私权作为适应这种趋势的需要在罗马城邦中产生了。此时的权利只是为了保障私人平等和自治,调谐在经济交往中出现的私人利益。由此可见权利产生的最早形态是一种利益驱动?!八饺ɡ?,实际上就是人们为满足一定的需要,追求一定的利益而采取的一定行为的资格和可能性?!?
          在14--18世纪,资本主义的浪潮汹涌澎湃。在经济上日益得势的资产阶级,渐渐地坐上了第一把交椅,他们一改向地主阶级卑躬屈膝、以求妥协的态度,开始要求改变自己的社会地位。 并要求参与到国家的政治生活中去,以获取更多地与自己利益相称的自由空间。 于是代表物质利益要求的权利开始走向扩张,逐渐渗入到精神利益领域,一种“道义”上的权利亦即人权产生了。 因此按照权利发展的脉络,人权也应该是一种利益的权利形态。只不过它是一种隐性的精神形态。作为人权继续的基本权利自然也是如此。因而才有英国法哲学家j.边沁提出权利无非是法律所?;さ睦?。自然我们可以得出基本权利是源于对利益的追求,包括物质上的和道义上的。当然这并不是否认文章开头所说的“自由是基本权利的核心”。恰恰相反,利益的背后正是自由。自由是利益得以实现的前提。
          从法哲学上讲权利是先有应有权利后法定权利,再后才是实有权利。这是用历史性思维来考察权利。任何权利的产生皆逃脱不了此种规律。在罗马城邦中,先有市民社会的发达,然后才有反映市民等级要求的:个人自治、身份独立平等。在此种形势下,斯多葛哲学深入影响私法自治理念,使市民的交往得到了充分的发展,规定市民权利的罗马市民法也才得以产生并发展成为古代最完善的私法。 当然法之规定的权利要真正得以实现,成为实有权利,有赖于法的实施。古代的市民社会产生了私权神圣的理念,孕育出古代最完善的市民法,并使人之价值在彼时代得到最大限度的张扬。因而,无论是应有权利还是法定权利和实有权利皆根植于其产生之社会土壤。同样,基本权利的产生也是近代市民社会发展的产物。资本主义的勃兴使市民社会得到极大发展,城市也迅速崛起?!按痈鞲龀鞘械男矶嗟胤叫跃用裢盘逯?,逐渐地非?;郝夭鍪忻窠准??!?这个市民阶级要求:“推翻那些使人成为受屈辱、被奴役、被蔑视的东西的一切关系?!?“这个阶级在它进一步发展中,注定成为现代平等要求的代表者”。 正是近代的这个市民阶级摇旗呐喊,人权的概念产生了。随着市民社会的进一步发育,人权由一种口号开始走进了实体的法律范畴,变为法定之权利,亦即公民基本权利。震撼世界的法国大革命的庄严宣言,其标题就是“人和市民权利宣言”。于是我们可以看到,基本权利和其始祖市民权利乃是由同一母体孕育,并且伴随着它们的母体层级的上升发展,它们自身也显示出应有的层次。后来的事实是,伴随着规定基本权利的宪法最高位阶地获得,基本权利吸纳包括市民权利在内的其它权利,成为其它权利依随的立法渊源。现代的立法原则在某种程度上已经否认了市民权利在先,基本权利在后的历史关系,而肯认市民权利仅作为民法上的权利,其产生依据乃是处于权利巅峰的基本权利。然而我们应该看到,这种对历史事实的忽略,不是一个错误,而是在侧面反映出,基本权利在其扬旗前进的路上,一路招兵买马,吸纳成熟权利的所有观念层面上的主观权利。无论在其仅是应有权利时还是成为法定权利的阶段,它都显示出其应有的概括性和原则性。
          二、 基本权利历史的继续——走向宪法化
          1).基本权利的宪法化历程
          基本权利从产生到发展经过了一个漫长的历史发展阶段。最初它是通过宪法性文件和宪法惯例规定的。早在17世纪的英国,宪法性文件就确认了公民的基本权利,如1679年的《人身?;しā?、1689年的《权利法案》等。1776年北美弗吉尼亚州宪法首次从宪法角度明确了基本权利的属性。1789年法国的《人权宣言》提出人权的口号,确定了法律面前人人平等,规定公民的选举权、财产权、言论和出版自由等。1791年的法国宪法除了把《人权宣言》作为宪法序言外,还规定了公民享有集会、请愿、宗教信仰以及有限制的选举权。而1919年德国《魏玛宪法》的制定,标志着基本权利的宪法化得到了一定程度的发展?;救ɡ云渫暾男翁荒扇氲较芊ㄌ逑抵?。第二次世界大战以后,各国普遍以较大篇幅在宪法上规定基本权利。尊重人权、追求和平成了宪政发展的重要特点,强化了对宪法基本权利的?;すδ?。与此同时,国际法对于公民的基本权利的规定也取得长足发展。1945年的《联合国宪章》中就有七处 提及了人权问题。1948年联合国签署了第一个被国际社会普遍接受的关于人权问题的国际文件——《世界人权宣言》。该宣言阐明了人人应该享有的公民权利、政治权利、社会权利、经济权利和文化权利。它是“所有人民和国家努力实现的共同标准”。1966年,联合国大会又通过了《经济、社会、文化权利公约》和《公民权利和政治权利国际公约》,该两个公约确立了完整的国际人权的权利体系,是国际社会保障人权的重要法律文件。到1988年为止,联合国各组织和机构通过的有关基本权利和自由方面的建议、公约、决议达67项之多。  
            而在我国,从清末的立宪到1949年新中国成立,共产生了12部宪法和宪法性文件。尽管这其中有不少欺世之作的伪宪法,但是却没有哪一部宪法敢公然地剥夺公民的基本权利?!八潜纠床灰魏蜗芊?,所以总是要拖到他们的反动统治在革命力量的打击下摇摇欲坠,他们的末日已经临近的时候,才制造一种骗人的‘宪法’,其目的是要用一些资产阶级的宪法的形式装点门面,使他们的反动统治苟延残喘?!?不管政权的性质如何反动,统治者心里都极其明白保障公民权利已经是不可逆转的潮流,也是政权合法性的依据。后来新中国的《共同纲领》和随后的四部宪法即便是1975年在极“左”思潮下产生的宪法也都明确规定了人民的权利,只不过“七五宪法”有关权利条文极少(涉及中华人民共和国公民的基本权利仅有两条)。我国现行宪法即82年宪法在公民的基本权利上予以极大的重视,在宪法架构上将公民权利提到国家机构的前面以示保障公民权利是国家机构的职责;在内容上规定的权利、自由种类繁多;在权利享有的主体上也有着空前的广泛性。
          2).宪法之目的
          追溯宪法产生之历史,无论是在民主宪政发源地的英国还是在抗争与革命中建立起的民主国家的美国和法国,它们制定宪法和宪法性文件的目的不外乎两个:一是限制统治者为所欲为的权力;二是保障公民的基本权利不受任意侵犯。而限制政府的权力的最终目的还是要排除强力机关对公民权利的干涉。由此可见,宪法的产生虽有种种原因,但“保障人权,?;す竦娜松碜杂?、政治、经济等基本权利是其重要原因?!?虽然马克思主义宪法观认为宪法是阶级斗争中各种政治力量实际对比关系的表现,它确认了革命胜利成果和现实的民主政治。而实际上马克思依然是对宪法保障公民权利的承认,只不过是马克思对无权阶级反抗奴役、争取权利进行了本质的描述而已。丝毫没有否认宪法是为权利而产生的事实。因为由宪法产生的那个时代可以看出,宪法记录的就是无权阶级向专权阶级争取权利胜利的成果。 那么宪法又是如何来实现其目的的呢?纵观宪法发展历史,其不外乎以下三点:
          ?。ü芊ǘ怨袢ɡ行?。公民权利成为一种宪法权利首先源于人权被归结为法律权利。这最早由功利主义者边沁提出。这就为人权的宪法化开辟了道路。在资产阶级对抗封建王权的斗争中,他们为了使自己争取来的权利能够得到有效地?;?,就需要一个文件来记录他们的成果,并通过立法固定起来。列宁曾经说过:“宪法是一张写满人民权利的纸?!?通俗地说,宪法就是人民权利的宣言书,没有规定人民权利的宪法也就不成其为宪法。世界上最早的成文宪法——美国宪法和1791年的法国宪法都对公民的基本权利进行了规定。而1919年的德国《魏玛宪法》则更加详尽的规定了公民的基本权利,具体包括:法律面前人人平等原则;公民在联邦境内有迁徙自由;公民的人身自由;公民的住宅、通讯自由不受侵犯;公民的和平集会权利;公民的选举自由;公民的宗教信仰自由;公民的受教育权;公民的经营工商业自由、契约自由、财产所有权和继承权等。十月革命胜利后,苏俄制定了第一部社会主义宪法性文件《被剥削劳动人民权利宣言》,该宣言第一次宣布了劳动人民是国家的主人,是土地和工厂的主人。1918年的苏俄宪法将该宣言作为首篇,以根本法的形式宣布了劳动者所享有的各项权利及国家为实现这些权利所给予的物质保障。这部宪法为以后各社会主义国家的宪法肯定公民基本权利和义务的一般特点提供了范例。 由此可见,宪法在确认公民权利范围方面发挥了重要作用。

          ⅱ.通过宪法对政府的规制作用来保障公民的基本权利。这主要表现在两个方面作用。一是规定有限政府原则,二是授予政府保障公民权利的职权。在宪法产生的初期,由于权利斗争的对象是强势的专制政府。公民的权利常常遭到政府的粗暴干涉?!叭Π雌浔拘远?,是一种邪恶的力量,不论其行使者是谁。权力本身趋向于腐败,绝对的权利导致绝对的腐败?!?因而权利斗争的最初形态就是限制王权。1215年6月15日,英国国王约翰迫于教士、骑士和城市市民的压力,签署了“自由大宪章”。共63条。其基本精神是限制王权,把王权置于封建法律的约束之下,迈开了寻求实现民主宪政的第一步。资产阶级革命胜利后就立即在宪法中对政府的权力范围予以规定。1789年美国宪法就体现出有限政府原则:它与法治原则相联系,即联邦政府的权利要受到法律的限制,不能超越法律规定的限度。但是等到民主政治有了进一步的发展时,人们开始意识到个人权利仅靠一味的限制政府并不能完全实现,还需要一个有序的秩序来保障。因为“社会秩序乃是为其他一切权利提供了基础的一项神圣权利”。 而能够担当起有序秩序维护者非政府莫数。政府是一个集合体,它拥有强势的权力并能超越个体,当它与体现“人民主权”原则的代议制联系在一起时,他就可以在实现“公共福祉”上发挥不可替代的作用。于是现代宪法也就由消极地限制政府权力转向积极的授予政府必要的权力。当然事实是正如哈耶克在论及美国关于《人权法案》是否入宪的争论时所说:人们很快认识到,在必须授予政府的权力当中,一定有一些权力是可能被用来侵损个人权利的,因此有必要对这类个人权利加以特殊地?;?。 宪法的这种积极授权在某种意义上得益于民主政治的发展,但其最终也还是以?;す袢ɡ谰莶⒁云湮紫?。于是由于前者国家有义务约束自己的行为,不得侵犯权利主体享有的权利;而由于后者国家又有义务为权利的实现提供必要的条件;对于侵犯他人权利者,予以惩罚和制裁。
          ⅲ.有效的宪法实施。完整的规定了公民的基本权利,有效地规制政府行为的宪法,还只是一个在内容上的好宪法而已。宪法的真正目的乃是要使其所保障的基本权利得到完满的实现。因而宪法的实施就成了宪法目的能否实现的最后的问题。从法理上讲,ⅰ和ⅱ还只是完成了立法上的任务,剩下的就是如何让纸上的权利变为现实。宪法作为法的一个部门,它自然也遵循法的运行规律。即准确的宪法解释,完善的宪法监督和有效的宪法司法才是宪法充分发挥作用的前提,宪法寄寓的人民期望也才有可能实现。关于宪法的实施将在随后的“基本权利实现”一节作具体的论述。这里就不再赘述。
          3).基本权利对宪法的反作用
          我们常常习惯于从宪法入手来发掘基本权利,却很少去从基本权利角度来审视宪法。于是我们看到了宪法在保障公民权利方面的巨大优越,并因此产生宪法崇拜。大凡有反动之政权都会颁布一个表面堂而皇之的宪法来糊弄人民,仿佛隐示:我乃为尔等谋取权益之合法政府。而实际上,仅凭宪法是不能够支配现实的。恰恰相反,是现实的物质生活条件在潜在地支配宪法。倘若非逆其意而行之,宪法必不长久。新中国以前历部伪宪法都草草退出历史舞台,皆是源于此?!跋芊ú⒎鞘巧缁嵯窒蟮募虻ビ诚?,其中蕴含的是作为宪法的最终依归的公民权利的日益滋长?!?宪法要成其为宪法,必须依赖于公民的基本权利。我国1975年宪法就是因为轻视公民的基本权利而被认为是一部坏宪法。然而宪法是有保守主义倾向的,它所规定的公民的权利不可能总是随着社会物质生产的发展而同步发展。于是在社会现实的发展的同时也就不可避免的要对公民权利规范进行不断地敲击,使基本权利得到最良性的发育,从而推动宪法向前迈步。正是因为这样,“中国特色的立宪主义的最高价值是通过?;どΦ姆⒄?,提高人民的物质生活水平,以满足各种主体的利益”;“人民生活水平的提高与立宪主义具有同等含义,这一点正体现了中国立宪主义的的人民性?!?我国改革开放和社会主义市场经济建设的实践就充分证明了这一点。公民作为市场主体进入到市场中进行商品交换,客观的要求其身份独立、地位平等和行为自由。而市场经济的发展又客观地推动了平等与自由的权利的发展及财产权的确认。这一切的变化最终又需要在宪法中得到反映。因此82年宪法后又进行了一系列的修宪活动。其中大部分的修宪条款都涉及到公民的基本权利,特别是经济自由权。2004年的第四次修宪更是直接把人权概念引入宪法。历经修改的82年宪法也因为在规定和保障公民权利上的进步表现而被公认为我国有史以来最好的一部宪法。值得强调的是西方在最初创设宪法时似乎没有非常明显的经济因素的迹象,而更多的表现为要求自由、平等的权利。而实际上当时轰轰烈烈的权利斗争的背后隐藏的是资本主义的蓬勃发展。其实,基本权利对宪法的反作用归根到底是经济基础对作为上层建筑的宪法的决定作用,只不过这其中通过了基本权利来传达而已。因此判断一此项权利是否应当入宪还必须考虑社会物质条件,这也是我国宪法为什么迟迟在公民的迁徙自由、安宁权、环境权上未作出规定的一个原因。
          三、基本权利的终点——走向现实
          基本权利在宪法中得到完整的表述。但是仅有这份权利的保障书,我们的公民权利就可以顺理成章地实现吗?答案显然是否定的。那么基本权利又该如何实现呢?在此我认为应该从以下几点同时着手:
          1)发展社会经济,为基本权利的实现提供良好的外围环境。由于宪法规定基本权利,因此多数学者认为基本权利的实现就是宪法的实施。实际上事实并非如此。有些权利的实现还需要社会的物质力量予以保障。如我国宪法规定的文化教育权在九十年代以前,由于社会力量的不足,根本就无法得到真正实现。虽然大多数社会主义国家的宪法都对国家发展经济作了规定,因而发展经济,为公民的基本权利提供保障从而使基本权利得到实现,归根到底还是实施宪法。但是资本主义宪法却很少规定经济条款。资本主义宪法奉行经济中立的原则,如德国联邦宪法法院1954年在对投资援助案的判决中指出:“基本法在经济事务上的中立立场仅仅在于这样的事实:即‘制宪权’并没有采纳某种特定的经济制度。这样立法机关就可以在不违背基本法的前提下,实行它认为合乎具体的情况的经济政策?!?虽然随着国家干预经济的职能的日益强化,但是资本主义国家在国家的经济任务上还是极少规定。而实际上是当一些权利缺乏充足物质保证时,它的实现也就不得不大打折扣。因此我们不能简单地对不同国家和地区的公民权利进行“享有深度”的类比。而要看其是否有实现此项权利的物质生活条件。例如我国宪法规定了公民有获得国家救助的物质帮助权,但是由于这项权利的实现水平需要国家的经济实力来作后盾。而我国的经济状况的实际情况决定我国公民享有此项权利的深度无法与美国公民获取国家帮助相比。要改变这种状况最终还得依靠社会的发展,而不是简单地规定此项权利和促成宪法的实施。
          从基本权利产生的历史也能看出其与经济的密切联系?;救ɡ遣诮叨确⒋锏淖时局饕迳缁?,而不是古代的罗马城邦,这本身就是因为缺乏经济支撑的基本权利不可能有其立足之地。没有足够的实力,不可能实现广泛的民主,也没有行动自由,更不可能有所谓的人人平等。因而现代的公民权利在彼时只能是空想。再看中国,从19世纪末的立宪运动,历经百年的宪政,却一直靠政治国家来主导,其内在的根源在于“中国始终未形成强大的市民社会作为宪政的社会基础”。
          2)保证宪法的实施,让公民的权利跃出纸面?!巴椒ú蛔阋宰孕小?。宪法制定出来后,如何贯彻实施也就成了一个普遍关注的问题。因此世界各国在制定宪法时都规定了一套宪法实施机制。其中最普遍的做法是建立宪法诉讼制度。
          英国和美国是司法审查制度的典型。但是作为违宪审查制度发源地的美国与英国在宪法诉讼上又有显著的差异。美国的司法审查不限于对行政行为进行合宪性和合法性审查,也可以对联邦立法和各州立法进行合宪性审查。而英国只限于对行政行为,而非对立法行为进行违宪审查。 与英美的司法审查不同,欧洲大陆的法国和德国则由国家成立专门的宪法法院或宪法委员会,专司对违法法律和法规的审查。但这些违宪审查制度有一个共同点:都是自下而上地由普通公民提起一个诉讼。英国由于受议会崇拜的影响,法院的违宪审查受到极大的约束。但是1998年英国人权法案的实施,使得法院可以直接引用《欧洲人权公约》规定的权利,并以此对议会的立法以及授权立法是否符合《欧洲人权公约》的规定进行检查。这对英国的违宪审查制度带来了极大的冲击。但以上各国的违宪审查都是一种事后审查,有极大的被动性。
          而在我国虽然规定人大监督宪法的实施,但是一直未曾明确具体的违宪审查机构。不管以后是将违宪审查权赋予法院还是专门宪法委员会,我国在保障宪法实施方面首先必须把宪法解释权授予违宪审查机关,因为解决违宪争议,必然就涉及到对有关宪法的解释。但是现有的宪法解释体制有着极大的弊端?!白魑业母痉?,宪法应该成为所有活动(包括立法活动)的依据。由立法部门解释宪法,可能使立法活动得不到应有的监督??銮胰舜蟪N崾挛穹敝?,并没有时间和精力行使这些职权?!?同时为避免欧美国家宪法监督被动性,我国最好是建立议中积极的监督体制,例如有的学者建议“赋予人民检察院对同级政府及其部门的行政立法进行监督的职权”;“建立行政诉讼的公诉制度,由检察机关对同级政府及其职能部门的行政违法行为向同级人民法院提起公诉?!? 但不管怎样,在我国建立有效的宪法诉讼机制,特别是违宪审查制度已经得到我国学者普遍肯认。这也是顺应广大人民的热切期盼的必然趋势。
          3)通过普通法律使基本权利的规范得到进一步的具体化。宪法上规定的基本权利大多是原则性和概括性的,在现实生活中应该如何来行使在宪法中并没有写明,这就需要普通法律来进行完善规定。需要权利主体有作为才得以实现的权利,必须通过普通法律规定行使权利的程序,如我国的《选举法》;需要他人的作为才能实现的权利,必须通过普通法律规定政府或其他个人的作为义务,如?;の夜袷芙逃ǖ摹兑逦窠逃ā?;需要他人的不作为才能实现的权利,则必须通过普通法律规定政府或他人的不侵犯义务,如我国?;す裢ㄐ抛杂珊屯ㄐ琶孛艿摹队收ㄊ凳┫冈颉?;对于公民权利得不到实现或受到侵犯时,有需要普通法律给以必要的救济,包括程序上的和实体上的救济,前者如我国的《民事诉讼法》,后者如《国家赔偿法》。公民基本权利走向具体化,它才真正迈入了可实施的行列。当然具体化的权利是不得违背基本权利的原则,否则它的实现就将是架空宪法。因此各国在制定普通法律时都遵循服从宪法的原则。在我国当代立法中除了《宪法》中确认和保障公民的基本权利,也相继颁布了一系列法律,对基本人权实行?;?,如《妇女权益?;しā?、《未成年人?;しā?、《残疾人?;しā芬约啊缎姓咚戏ā返?。
          4)基本权利的实现还需要权利享有者付出一定的代价——履行义务。 首先让我们来引述伯克的一段话:
          人是否有权不受任何道德约束而只按自己的快乐欲望随意行动?我的看法是否定的。世上不存在这样的权利。人不能生活在完全独立于他人的孤绝状态。我们不能想象任何人在确定重大的行动方针时不对他人带来某种影响,或者说,他的行为不产生某种程度的责任。人所处的这种状态产生了责任规则和原则,并且指示人们在履行责任时要谨慎行事。所有的政府、所有人类的利益与福乐、所有的美德以及所有谨慎行为都必须建立在妥协互让的基础上。我们对复杂恼人之事进行斟酌权衡,并对之进行取舍;我们 放弃了我们的一些权利,但我们又因而享有了另外一些权利;
          从伯克的话中我们可以得知权利并不是绝对的。由于我们还要尊崇他人的人性,还要不侵扰他人的权利,因此我们在行使自己权利的时候无法达到自己所要求的最大化?!耙话闼道?,权利的宣告,必须以对应的义务负担为保证;如果法律宣布在某种情况或某种条件下,或具有某种身份的人享有某种权利,其对应的义务负担应当是:不处于上述规定的情况和条件下的人或者不具有所要求的身份的人不得享有该项权利?!? 这看来似乎不是在实现自己的权利,我们也不认为承担责任与义务是在实现自己的基本权利。但是请别忘了我们是生活在社会当中,我们对他人承担义务,换取的是他人对我们的义务。这种义务最终还原成的还是我们的权利。同时我们因为承担了义务,于是和谐的社会秩序才得以产生。卢梭说过:“社会秩序乃是为其它一切权利提供了基础的一项神圣权利”,由此看来我们岂不是又获得一项神圣权利?但是由于人性本身的弱点,总是懒于自动履行义务,于是就需要把义务写入宪法,与权利并列,并由一个超然于个人的政府来督促公民自觉履行。善良义务的履行就是权利的获得。
          四、关于我国宪法“遗忘”的权利
          我国现行宪法从制定时开始就一直把公民的基本权利放在重要的位置,不仅在结构上把公民基本权利提到国家机构之前,还在权利内容上做出极大地调整。1982年宪法制定时还将宪法草案交由全国讨论,让人民的利益更好地反映在宪法里。随后进行的四次修宪又进一步完善公民的基本权利。我国重视公民的权利已经成为不可否认的事实,但是在我国现行宪法中还有个别权利未曾得到规定。这些被“遗忘”的权利一度引起宪法界学者的广泛关注。在此我想粗略地介绍一下事情的历史,并略作分析。
          1) 关于罢工自由问题
          我国1975年宪法和1978年宪法都规定:“公民有言论、通讯、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由”。但是1982年宪法却返回到1954年宪法,取消了罢工自由。1982年2月中华人民共和国宪法修改委员会第二次全体会议草拟的《中华人民共和国宪法修改草案(讨论稿)》对此的解释是:我们是人民当家作主的社会主义国家,在通常情况下劳动者不需要采取罢工的手段,所以不把罢工列为公民的基本自由权利之一。1982年4月宪法修改委员会第三次全体会议上,胡乔木对修改稿作说明时指出 :由于工人同国家的利益一致,罢工不符合全体人民的利益,所以罢工自由的规定不予保留。
          在宪法制定过程中有不少人主张保留这项权利,其中1981年在《法学杂志》上登载了一篇署名钟岱的文章,文章指出,保留罢工权利有利于工人反抗官僚主义。也有人提出罢工乃是工人求得自身解放的一种手段,它为在外资企业、私营企业的工人在反抗严重压迫提供护身武器。当然当时不主张保留的人认为罢工破坏生产、不利于安定团结;我国“文化大革命”十年动乱才刚结束,再也经不起罢工闹事。
          现在看来,我觉得没有规定“罢工自由”在当时改革开放的大背景下应该不是一个错误,因为改革开放是一项极为艰巨的伟大工程,在这其中难免会有不被接受的,与传统观念发生碰撞的政策和措施。此时需要的是一个强势政府来左右时局。如果工人因为不理解改革政策,而利用宪法赋予的罢工权利,那么对于改革开放是极为不利的。而且一些不法分子可能还会别有用心的在其中进行鼓动,那么对大局的稳定产生的影响将是无法预料的。取消罢工自由应该说是当时国情决定的。但是罢工自由作为一项民主权利,它的存在是有其必要的,特别是在公民权利时常遭受公权力的侵淫今天,更是有恢复的必要。而且取消“罢工自由”也是违背国际通例的,也不符合《经济、社会和文化权利国际公约》的规定。  因此基于当前的国情,恢复公民的这项权力既是我国走向宪政的需要,也是消除外国干涉中国人权的借口。当然罢工是有其消极一面的,例如2004年6月首钢秘鲁铁矿公司由于工人罢工而导致工厂停工。法国的“暴力社会”的形成很大程度上也与罢工有联系。因此在恢复“罢工自由”的同时需要加强立法,引导工人正确行使,把消极作用降到最低。不管怎样,恢复“罢工自由”将是我国宪政发展的必然趋势。
          2)关于迁徙自由
          我国的《共同纲领》和1954年宪法对此都有规定。但是随后的历部宪法都取消了。在82年宪法制定前宪法学家吴家麟在提建议时指出“宪法要建立它的权威,要真正贯彻实施,有保证。有些做不到的就不要写进去?!薄耙蛭蟹ú灰?,不如无法。无法盼法,大家还觉得有希望;有法不依,连盼头都没有了?!?这是前几部宪法取消“迁徙自由”的通行理由。
          75年宪法和78年宪法,在这里就不做评述。至于82年宪法,吴家麟教授提出的理由在当时应该是很充分的。在当时宪法失信于民,国家贫弱的情况下确实是不规定比规定好。 至于现在是不是应该恢复公民的这项自由呢?目前学者对此项自由是千呼万唤。但是我国是否真的已经具有保障公民的这项权利的能力呢?我认为我国现在不需要急于在宪法中对此项权利作出规定。一旦宪法规定此项自由,大量农村人口将向城镇迁移。我国目前还有70%的农村人口,如此庞大的农村人口大量的涌入城市定居引起的城市压力将是巨大的。包括城市空间膨胀,城市环境压力,和治安、就业压力。另一方面,我国现行的户籍制度造成的城乡分离的二元经济结构也成为公民迁徙自由的瓶颈,因而恢复迁徙自由,还得户籍制度改革先行。而让迁徙自由暂时空缺却能带来很多便利。一方面宪法不禁止,随着经济活动的开展,实际发生的公民自由迁徙政府可以予以默认和?;?;另一方面宪法不规定,又可以降低不符合条件的迁徙带来的压力。迁徙自由的恢复,从根本上说需要由社会经济发展扫除公民享有此项自由的障碍,等条件成熟了再予以规定。
          五、结语
          现代社会的发展趋势是公共权力权威逐渐地退出普通公众的日常生活。民法时代的到来也就意味着公共权力地没落,而宪政时代则彻彻底底地要求公共权力服务于公民权利。在法律秩序的运作过程中,权利始终处于重要地位。权利构成法律体系的核心,法律体系的许多因素都是由权利派生出来的,由它决定,受它影响,权利在法律体系中具有关键作用。我们必须具有这样一种认识:“公民权利至上是现代宪政以及行政法律制度设计的逻辑起点,现代法律制度的目的就是为了维护公民权利?!?但是无论何时,权利与义务同行。正如拉伦茨所说的,“原则上,没有权利是不受到某种限制的”。我崇拜权利,我也会同样地崇拜义务。
          我国的宪政理念从19世纪末开始一直走到现在,然而真正的宪政却始终未曾建立。无数先贤为此奋力呼号,却又在期待中失望。但是我们毕竟是在进步。德国诗人海涅曾经说过,一个时代有一个时代的课题,解决了它,就将人类的历史往前推进了一步。那么让我们踏着前人权利诉求的脚步继续前进,相信宪政时代的到来就在不久的将来。

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